Actes de la conférence LVI04 Law via the Internet Conference, Paris nov. 2004
 

1° table ronde. Internet juridique : nouveaux moyens, nouvelles inégalités. Bénédicte FAUVARQUE COSSON L’accès libre au droit grâce à Internet : une nouvelle garantie de démocratie dans un nouvel espace de lutte d’influences.

Le 24 novembre 2004, par Bénédicte Fauvarque Cosson,

Mme le professeur Bénédicte FAUVARQUE COSSON, Université Panthéon-Assas (Paris II), Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française - France

Résumé : La diffusion d’informations juridiques sur Internet garantit les droits et libertés des citoyens (à condition toutefois d’être intelligible, ce qui suppose un effort pédagogique qui pourrait passer par une plus large diffusion des travaux de la doctrine) ; elle permet aussi, et c’est un phénomène nouveau, une nouvelle forme de démocratie participative : le citoyen est associé à l’élaboration de la norme juridique ; on le voit notamment dans l’ordre juridique européen. Mais derrière cette vision un peu angélique des choses se profile une réalité autre : la diffusion d’informations juridiques est aussi un lieu de luttes de pouvoirs et d’influences ; les juristes des pays de tradition romano-germanique doivent en prendre conscience.


Pour aborder les très nombreuses questions contenues dans le titre de cette table ronde, j’évoquerai successivement les enjeux internes et les enjeux internationaux de l’accès libre au droit grâce à Internet. Tandis que les enjeux internes concernent principalement la question la diffusion du droit sur Internet, les enjeux internationaux me conduiront à examiner le rôle d’Internet dans le processus d’élaboration du droit international et dans le rayonnement international d’un système juridique national.

I. Enjeux internes

Le principal enjeu interne, c’est la diffusion du droit grâce à ce formidable outil qu’est internet.
Il existe un « devoir « d’information juridique », qui est devenu un véritable principe général du droit dans les Etats démocratiques. Toutefois, l’idée que l’on se fait d’un tel devoir varie selon les traditions juridiques du pays concerné.
A titre d’exemple, je mentionnerai deux grandes traditions, celle de common law et celle de la famille romano-germanique, avec un éclairage particulier sur le cas du Royaume-Uni d’abord, de la France ensuite.

Common law

L’accès aux décisions de la Chambre des Lords est assurée par le Parlement qui a son propre site ; quant à la diffusion des lois, cela relève de la compétence de Her Majesty’s Stationery Office (HMSO), qui reproduit toutes les lois depuis 1988 ainsi qu’ un index des lois antérieures (lois d’origine, sans les amendements, et non les textes consolidés qui représentent le droit positif et qui ne sont pas accessibles gratuitement).

Un discours de Lord Justice Brooke, prononcé lors d’une conférence à Melbourne en avril 2003, et accessible sur Internet (http://www.dca.gov.uk/judicial/speeches/ljb150403.htm), a retenu toute mon attention (ainsi qu’il l’expliqua lui-même, LJ Brooke fut, durant ces douze dernières années, le juge le plus impliqué dans la diffusion des décisions de la High Court et de la Court of Appeal, ceci afin de donner au public un accès gratuit aux décisions judiciaires).

A la lecture de ce discours, il est intéressant de découvrir que l’une des principales des raisons de l’action de LJ Brooke fut l’idée de favoriser l’égalité entre les avocats (il y a ceux qui font partie du triangle privilégié - Londres, Oxford, Cambridge- et les autres)..
L’accent est donc mis sur le souci d’accès à la justice à travers l’accès aux décisions judiciaires (d’après l’éminent juge, certains pays de common law, dont le sien, accuseraient un retard important en ce domaine, l’une des raisons tenant à cette « book bound legal culture » ainsi qu’à la pression exercée par les éditeurs pour conserver le marché des livres). Lord Justice Brooke souligne le rôle essentiel de l’Etat dans la publication des jugements : « Le droit serait en chaos si nos décisions étaient rendues dans l’ignorance de ce qu’une autre juridiction a dit sur le même point ». L’éminent juge ajoute encore que, de plus, cela permet des commentaires par la presse (liberté d’expression). D’un autre côté, il souligne les inconvénients de l’accès au droit par internet, lesquels se résument en deux mots : « information overload ». Ainsi relève-t-il non seulement l’excès d’arrêts, qui n’apportent rien de nouveau au droit, mais le fait que les avocats usent et abusent de la citations des arrêts de ce type, ce qui augmente le volume des dossiers à lire pour les juges.
Dans son discours, Lord Justice Brooke insiste sur le rôle important des Legal Institutes, ainsi par ex. du British and Irish Legal Information Institute (BAILII), symbole visible des travaux en matière de diffusion du droit sur internet.

2. La conception française

Dans la conception française, l’obligation pour l’Etat de diffuser le droit par Internet se rattache au principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.. Le but ultime est de garantir les droits et libertés du citoyen.

Le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, fut érigé en « objectif à valeur constitutionnelle » par le Conseil Constitutionnel, dans une décision en date du 16 décembre 1999(http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1999/99421/99421dc.htm)
A propos de la loi autorisant neuf codes à être publiés par voie d’ordonnance, le Conseil Constitutionnel a proclamé : « l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi » ; au motif que « l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et « la garantie des droits » requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » (sur cette décision, v. not. M-A Frison-Roche et W. Baranès : « Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi », D. 2000.361).

Cette décision traduit la conception politique selon laquelle l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi assurent non seulement le principe de l’égalité des citoyens devant la loi mais aussi l’effectivité de la citoyenneté de chacun. Il en résulte que l’Etat doit non seulement favoriser l’accès au droit mais aussi son intelligibilité.

La loi du 12 avril 2000 relative à l’accès aux règles de droit renforce cette obligation de l’Etat puisqu’elle précise que « les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller ». Interprétée à la lumière de la décision du Conseil Constitutionnel et de ses travaux préparatoires, cette loi poserait donc deux contraintes : l’accessibilité matérielle d’une part, l’intelligibilité d’autre part. Or, autant l’exigence d’accessibilité peut être considérée comme un principe constitutionnel, autant celle d’intelligibilité de la loi ne constitue qu’un « objectif à valeur constitutionnelle », ce qui pourrait s’expliquer par le fait qu’ « une intelligibilité parfaite serait la mort de l’interprétation : or, interpréter est, pour le juge civil (art. 4 C. civ.) ou même pénal (sous une réserve, art. 111-4 NCP), un devoir qui pourrait, lui aussi, être érigé en principe constitutionnel » (Jean Carbonnier, Droit civil, Introduction, Puf Thémis, 27me éd. 2002, p. 241).

Actuellement, en France comme en Belgique, le débat se concentre surtout autour du problème de l’accès matériel au droit. On voit se former des groupes de pression qui vont dans le sens d’un retour en arrière : la diffusion du droit sur internet serait un système inégalitaire car tous n’ont pas accès à internet (v. en Belgique, http://www.arbitrage.be/public/f/2004/2004-106f.pdf ). Il est certes vrai que tant que la loi demeurera la source première du droit, on pourrait à la limite envisager de se passer de l’outil informatique car la production de textes est moins volumineuse que celle des décisions judiciaires. Toutefois, cette vision passéiste ne risque-t-elle pas d’entraîner encore un peu plus le déclin de l’empire du droit français ?

La diffusion sur Internet permet incontestablement une très grande accessibilité matérielle. En effet, il me semble qu’il est aujourd’hui beaucoup plus facile, pour un citoyen français, d’avoir accès à un ordinateur connecté à Internet qu’au Journal officiel ou au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation.
On signalera du reste que l’ordonnance du 20 février 2004, entrée en vigueur le 1er juin 2004 (art. 3), a créé un Journal officiel électronique en doublon de la publication sur papier (v., en France, la réaction au JO authentique électronique : http://www.senat.fr/seances/s200410/s20041013/s20041013002.html#R1).
Ce JO électronique authentifié ne sera pas disponible sur Légifrance mais diffusé sans moteur de recherche. Le décret écarte par ailleurs certains actes individuels touchant au nom et à la nationalité des citoyens. En conséquence de ces innovations technologiques, le décret réécrit l’art. 1er du C. civ. pour le débarrasser de ses archaïsmes : le jour franc et la distinction Paris province. : « les lois nouvelles et lorsqu’ils sont publiés au JO les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication ».

Si, pour les pouvoirs publics, l’obligation d’information du citoyen devient une réalité grâce à l’Internet, encore faut-il se placer du côté du citoyen afin de voir quels changements cela implique, par-delà le simple fait d’accéder plus facilement au droit. Tandis qu’autrefois, la présomption de connaissance était largement fictive - ce qui, dans une certaine mesure, la renforçait : « la loi s’applique, non parce quelle est connue, mais parce qu’elle est loi » (P. Deumier, RTD civ. 2004.590) - aujourd’hui, grâce à l’Internet, la connaissance de la loi devient en partie effective. Il en résulte que le débat pourrait se déplacer du terrain de l’ignorance à celui de l’erreur de droit. (La maxime nul n’est censé ignorer la loi qui ne figure pas dans le Code civil fut introduite dans le nouveau code pénal. Un grand nombre de pénalistes seraient favorables à ce qu’on puisse lui opposer une sorte d’excuse de bonne foi mais la jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation est rigoureuse : elle ne considère même pas des divergences ou fluctuations de jurisprudence comme sources potentielles d’erreurs de droit).

Il n’est pas certain (c’est même un euphémisme) que la diffusion du droit sur Internet garantisse l’intelligibilité du droit. On pourrait certes soutenir que si l’Etat a l’obligation de diffuser les règles de droit sur Internet, il n’a plus, une fois cette mission accomplie, la responsabilité de les rendre intelligibles et que cette obligation existait uniquement antérieurement à la diffusion des règles, au stade de l’élaboration de la règle de droit. Et de fait, jusqu’à présent, on avait plutôt tendance à considérer que le problème de l’intelligibilité du droit ne se posait que lors de la rédaction de la loi. La tradition juridique française tient beaucoup à ce que la loi soit rédigée en des termes clairs, accessibles à tous. L’idée date des révolutionnaires, elle se rattache à celle, notamment défendue par Cambacérès, d’un code très facilement accessible pour tous). Au reste, cette conception n’est pas partagée par tous les pays de la famille romano-germanique : ainsi par exemple le Code civil allemand est-il un instrument mis au service de techniciens du droit.

La question de l’intelligibilité du droit ne concerner uniquement l’élaboration de la règle de droit. La complexité du monde a rendu le droit extrêmement complexe. Il est donc essentiel qu’Internet, outil de diffusion des règles en leur état brut, devienne également l’outil de leur compréhension. Tel n’est généralement pas le cas, ceci pour deux ordres de raisons :

- d’une part trop d’informations tuent l’information (rappr. de l’« information overload » dénoncé par LJ Brooke).

- d’autre part l’information livrée en l’état brut est souvent inutilisable.
Mais il y a pis encore : « A la connaissance culture se substitue la connaissance-flash . C’est la documentalisation du droit. Ce changement, que l’informatique a précipité, n’est pas dénué lui non plus d’effet pervers : il accoutume les praticiens à se documenter par un instantané sur l’état actuel de quelques segments de la matières, alors que, dans un système juridique, chaque partie devrait être traitée comme solidaire de l’ensemble, et solidaire aussi de son histoire » ((Jean Carbonnier, Droit civil, Introduction, Puf Thémis, 27me éd. 2002, p. 240).

Il est indispensable de donner aux utilisateurs d’Internet les moyens de se repérer dans cette masse d’informations brutes qui leur est ainsi offerte, ceci afin de leur permettre de connaître la portée exacte d’un texte de loi et de savoir, lorsque plusieurs textes régissent une question, lequel appliquer.
Deux exemples suffisent à illustrer cette nécessité :

- Comment connaître l’incomparable portée juridique de l’article 1384 al. 1 C. civ. sans connaître la jurisprudence qui a donné toute sa substance et bien davantage encore à ce texte ? Qu’à cela ne tienne, dira-t-on, les arrêts récents sont sur Internet... Mais comment se repérer dans toutes les décisions de la seule Cour de cassation relatives à l’art. 1384 al. 1 afin d’en dégager les grands principes directeurs du droit de la responsabilité du fait des choses ?
C’est la doctrine qui, cultivant le « mythe unitaire », entreprend la « reconstruction du magma informe et proliférant des innombrables jugements et arrêts, en un bloc monolithique, la jurisprudence » (Chr. ATIAS, Philosophie du droit, Puf, coll. Thémis droit privé, 2me éd. 2004, p. 304). En conséquence, il faut publier et diffuser cette doctrine.

- Soit un contrat de vente internationale de marchandises. Quelle source de droit retenir dans le dédale des sources internes, internationales, européennes, toutes disponibles sur Internet (Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Code civil, Code de la consommation etc...), sans compter la confusion que viendront jeter les instruments nouveaux, tels les Principes Unidroit ou les Principes du droit européen du contrat, dépourvus de force obligatoire en tant que tels mais non pas de valeur persuasive). Il faut un fil d’Ariane pour se repérer dans ce labyrinthe normatif ; seule la doctrine peut le fournir.

Par-delà les enjeux internes de la diffusion du droit sur Internet se dessinent des enjeux internationaux d’une ampleur qui n’est pas toujours soupçonnée par les utilisateurs d’internet.
En effet, parallèlement au rôle scientifique d’Internet, outil de connaissance du droit pour les citoyens, s’esquisse, sans l’ordre international ou européen, un véritable rôle stratégique d’internet.


II. Enjeux internationaux


Parmi les enjeux internationaux de la diffusion du droit sur Internet figure en premier lieu la connaissance, ainsi grandement facilitée, des droits étrangers. Tout comparatiste, praticien ou universitaire, qui a dû s’aventurer sur des terres étrangères a pu mesurer combien, en l’espace de quelques années, l’entreprise de recherche était facilitée grâce à l’internet. A vrai dire, cet aspect est si évident qu’il n’appelle pas de longs développements. Aussi évoquera-t-on une autre réalité, encore émergente, comme nous y invite du reste le titre même de cette table ronde : « L’accès libre au droit grâce à Internet : une nouvelle garantie de démocratie dans un nouvel espace de luttes d’influences ».
Dans l’ordre international ou européen, la nouvelle garantie de démocratie qu’offre Internet pourrait bien prendre la forme d’une nouvelle forme de démocratie participative qui s’exprimerait à travers l’échange d’informations juridiques sur Internet (A).
Quant à l’idée de luttes d’influences, elle n’est pas sans évoquer la rivalité des deux grandes familles juridiques précédemment mentionnées (famille de common law et famille romano-germanique) (B).

A. Le rôle d’Internet dans le processus d’élaboration d’un droit supranational

La question est avant tout d’ordre politique et philosophique : dans quelle mesure Internet pourrait-il constituer l’instrument d’une nouvelle forme de démocratie participative, telle que préconisée par certains philosophes contemporains ?

Au premier abord, le débat pourrait rappeler celui qui, au début des années 90, animait la doctrine à propos de l’apport de l’informatique à la connaissance du droit : l’informatique juridique constituerait-il une science auxiliaire du droit ? La réponse habituellement donnée était négative. Ainsi que le relevait le doyen Carbonnier, il s’agissait plutôt de « l’application au droit d’une technique appelée à jouer un rôle dans toutes les sciences », et l’éminent auteur d’ajouter : « Que l’on ne s’effraie pas, au demeurant, de l’informatique comme d’une source oraculaire, d’une bouche d’ombre d’où sortirait un droit qui ne dépendrait plus de l’intelligence humaine. Elle ne fait guère, pour l’instant, que transmettre, et les messages qu’elle transmet n’ont d’autre force juridique que celle de leurs proclamateurs très humains (législateurs, juges, auteurs) » (op. cit. p. 84).
En réalité, avec l’Internet, la question du rôle de cet outil dans l’élaboration du droit retrouve tout son sens. Cet outil constitue en effet beaucoup plus qu’une simple technique appliquée au droit et favorise cette nouvelle forme de démocratie participative que certains préconisent (v. en part. J. Habermas, Après l’Etat-nation, une nouvelle constellation politique, Fayard, 2000 : l’auteur développe dans cet ouvrage une conception de la démocratie fondée sur la théorie de la discussion, mettant en relief le fait que l’accent qui était autrefois mis sur la volonté souveraine, incarnée dans des personnes et actes électoraux, l’est maintenant sur certaines exigences procédurales relatives aux processus de communication et de décision, sp. p. 122).


L’idée peut sembler très abstraite et irréaliste. Elle a néanmoins été mise en pratique par les instances communautaires, en particulier par la Commission européenne, relativement à l’élaboration d’un droit européen des contrats
Un processus de consultation d’une envergure jamais atteinte jusqu’alors a été lancé par une Communication de juillet 2001, diffusée par Internet. Les nombreuses réactions furent publiées sur le site de la Commission. Il s’ensuivit, en février 2003, une nouvelle communication ( un « Plan d’action »), de nouvelles réactions et, de nouveau, une communication en date du 11 octobre 2004, exposant « la voie à suivre ». Il est significatif d’observer l’impact qu’eurent les premières réactions, très hostiles, aux projets les plus audacieux (élaboration d’un code civil européen...). A la suite de ces réactions, la Commission révisa quelque peu ses objectifs ( la « voie à suivre » étant désormais celle de l’élaboration, progressive et pluraliste, d’un simple Cadre commun de référence). Un autre exemple de l’apport d’Internet au cœur même du processus d’élaboration du droit pourrait encore être tiré du projet, annoncé dans ces deux dernières communications de la Commission, de création d’un site internet destiné, non seulement à rendre plus accessibles les clauses contractuelles types, mais encore à favoriser ainsi une certaine harmonisation par la pratique.

Tout ceci serait impossible sans Internet, devenu l’instrument de communication de base, indispensable à l’exercice d’une certaine forme de démocratie participative. Mais d’un autre côté, ne conviendrait-il pas de se méfier de cet instrument tellement puissant qu’il pourrait à terme constituer un outil de domination d’un système juridique sur tous les autres ?

B. Vers la suprématie d’un système juridique grâce à l’outil informatique ?

Autrefois, les systèmes juridiques vivaient en harmonie et dans une relative indifférence réciproque. Dans les pays de droit civil, la connaissance des droits de common law était réservée à quelques comparatistes très attachés au caractère purement scientifique de leur discipline : la connaissance, rien que la connaissance, toute la connaissance (celle de l’autre et celle de soi-même à travers la connaissance de l’autre). Tout au plus pouvait on observer, dans certains systèmes juridiques, des phénomènes de réception d’institutions étrangères, plus ou moins imposés.
Aujourd’hui, le droit comparé a lui aussi acquis une dimension stratégique : tandis que se construit un droit nouveau mondial, la comparaison devient un lieu de luttes d’influence des systèmes juridiques, chacun essayant de préserver son propre système dans le processus d’élaboration de ce droit. Les lieux d’affrontements sont aussi nombreux que sont multiples les organisations internationales où s’élaborent ce droit international (Unidroit, Conférence de la Haye OMC etc...). Très récemment, l’émoi suscité par le rapport Doing Business publié en 2004 par la Banque mondiale, rapport qui affirme la supériorité économique des droits de common law, atteste qu’il s’agit bien de luttes d’influences et... que le meilleur gagne... Dans cette compétition acharnée, Internet pourrait être un allié fort utile.
La diffusion du droit sur Internet constitue en effet un moyen fantastique de faire connaître son système juridique, non seulement dans les organisations internationales mais aussi dans tous les pays qui réforment leurs systèmes juridiques, notamment dans les pays en voie de développement qui n’ont pas les moyens de se doter d’un journal officiel sur papier, de recueils de décisions etc. et qui diffusent eux-mêmes leur propre droit sur Internet en s’inspirant des modèles existants.

La course est lancée. Or, déjà, on peut relever l’avance prise par les pays de droits de common law, notamment dans le domaine de la diffusion de la doctrine sur internet.
A cet égard, on souhaiterait souligner ici que certaines institutions française, publiques ou privées, pourraient constituer des vecteurs privilégiés de diffusion du droit français. Mais il reste encore la barrière linguistique : à cet égard, une traduction en anglais de ouvrages ou articles de doctrine serait souhaitable. Surtout, il existe encore un obstacle, d’ordre sociologique ou culturel, qui tient à la conception radicalement différente de la diffusion de leurs écrits par les universitaires de ces deux grandes traditions juridiques. Ce n’est un secret pour personne : les publications dans des revues universitaires constituent un instrument de promotion de leurs auteurs ainsi que des universités américaines, canadiennes, australiennes, britanniques, avec, le plus souvent, un important enjeu économique pour ces établissements.

Quant aux enjeux économiques de la diffusion du droit sur Internet, s’ils sont considérables, ils le sont peut-être plus encore dans les pays de common law où la jurisprudence est la source principale de droit et où les juges s’estiment liés par le précédent. Dans ces pays, il est indispensable que les juges et les avocats aient accès à toutes les décisions judiciaires, souvent fort longues, des cours suprêmes mais aussi des juridictions inférieures, éventuellement par un système d’abonnement lorsqu’elles ne sont pas en accès libre sur internet.

Conclusion :
La diffusion d’informations juridiques sur Internet garantit les droits et libertés des citoyens (à condition toutefois d’être intelligible, ce qui suppose un effort pédagogique qui pourrait passer par une plus large diffusion des travaux de la doctrine) ; elle permet aussi, et c’est un phénomène nouveau, une nouvelle forme de démocratie participative : le citoyen est associé à l’élaboration de la norme juridique ; on le voit notamment dans l’ordre juridique européen.
Mais derrière cette vision un peu angélique des choses se profile une réalité autre : la diffusion d’informations juridiques est aussi un lieu de luttes de pouvoirs et d’influences ; les juristes des pays de tradition romano-germanique doivent en prendre conscience s’ils veulent sauver leur tradition dont le rayonnement est aujourd’hui en perte de vitesse, incontestablement mais non irrésistiblement.

 

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